Giorgio Confente e Nadia Gentina, Eutekne, il 13 novembre 2018
Ipotizzando che possa essere contestata l’assenza del vincolo finanziario e non degli altri due, l’Agenzia pare ritenere che la presunzione sia assoluta
L’Agenzia delle Entrate, con la recente circolare n. 19 del 31 ottobre 2018, ha fornito numerosi e rilevanti chiarimenti in relazione al gruppo IVA. Vi sono però alcune questioni non affrontate dal citato documento di prassi. Il tema è sensibile anche in considerazione della scadenza del 15 novembre 2018, fissata per l’esercizio dell’opzione di adesione al gruppo IVA con efficacia già dal 2019.
Una di queste riguarda un aspetto particolarmente significativo, che deve essere attentamente valutato dai soggetti potenzialmente interessati alla costituzione del gruppo, ed è relativo alla sussistenza dei vincoli finanziario, economico e organizzativo, che devono coesistere per l’accesso e la permanenza (art. 70-ter del DPR 633 del 1972).
Il vincolo finanziario è definito in maniera chiara e puntuale, in quanto si realizza quando esiste il controllo diretto e indiretto, a catena o a raggiera, previsto dall’art. 2359 c.c. Nella ordinarietà dei casi, l’esistenza di tale controllo implica la presenza anche di un vincolo organizzativo, rappresentato da un certo grado di coordinamento tra gli organi decisionali.
Più incerta è la verifica del vincolo economico, che si realizza quando le società del gruppo svolgono, alternativamente, un’attività principale dello stesso genere, attività complementari o interdipendenti o attività che avvantaggiano pienamente o sostanzialmente uno o più componenti del gruppo.
Il riscontro positivo sulla sussistenza dei citati vincoli comporta la necessità della partecipazione di tutti i membri al gruppo IVA con la conseguenza che l’Agenzia delle Entrate, quando è accertata la violazione della regola del “all-in, all-out” (Corte di Giustizia, causa C-7/13 Skandia), può recuperare l’effettivo vantaggio fiscale conseguito per effetto della mancata inclusione di uno o più soggetti.
Per un apprezzabile esigenza di semplificazione, l’art. 70-ter, comma 4 del DPR 633/72 statuisce che se tra i soggetti passivi intercorre il vincolo finanziario, si presumono sussistenti anche i vincoli economico e organizzativo. Si tratta di una presunzione relativa, perché può essere superata, ad esempio, con la proposizione di istanza di interpello, attraverso il quale le società legate da un vincolo finanziario possono dimostrare l’insussistenza dei vincoli economico e organizzativo.
Non è chiaro, però, se la presunzione si possa configurare come assoluta o relativa per l’Amministrazione finanziaria. Nel secondo caso (presunzione relativa), potrebbero essere contestati, e quindi recuperati, i benefici derivanti dall’inserimento nel gruppo IVA di soggetti per i quali sia accertata l’assenza dei vincoli economico e organizzativo.
L’Agenzia delle Entrate, nella circolare n. 19/2018, contempla solo l’ipotesi del recupero dell’indebito vantaggio conseguito a seguito dell’esercizio dell’opzione per l’inserimento nel gruppo IVA di un soggetto per il quale non sussiste il vincolo finanziario (§ 2). Questa considerazione indurrebbe a ritenere che la presunzionesia assoluta per gli organi ispettivi, posto che il provvedimento di prassi ipotizza che possa essere contestata l’assenza del vincolo finanziario e non quella degli altri due (economico e organizzativo).
D’altra parte, però, l’interpretazione della norma interna alla luce dei chiarimenti forniti dalla Commissione europea dovrebbe condurre alla conclusione opposta. In diversi interventi resi sul tema, il Comitato IVA ha costantemente ribadito che una norma nazionale che conferisce al vincolo finanziario la qualità assorbente degli altri due vincoli si pone in contrasto con l’art. 11 della Direttiva 2006/112 (working paper nn. 918/2017, n. 933/2017 e n. 939/2018).
Con particolare efficacia, nel working paper n. 918 del 16 febbraio 2017 si legge che non è possibile l’introduzione di una presunzione tale per cui i vincoli economico e organizzativo si ritengano automaticamente sussistenti, in quanto presente quello finanziario. La stessa delegazione italiana, nell’intervento riassunto nel working paper n. 939 del 27 febbraio 2018, conferma che “nel caso di dubbio, gli appartenenti al Gruppo Iva dovranno provare la simultanea esistenza dei tre vincoli”.
Se fosse confermata questa seconda interpretazione – in linea con le precisazioni del Comitato IVA – l’adesione basata sul mero riscontro della presenza del vincolo finanziario espone il gruppo al recupero dell’effettivo vantaggio conseguito. In tal caso, però, è opportuno precisare che il gruppo IVA resta operativo e l’opzione rimane priva di effetti limitatamente ai soggetti privi di requisiti (circolare n. 19/2018).
L’Agenzia delle Entrate potrebbe inoltre notificare avvisi di accertamento a carico delle società indebitamente inserite nel gruppo contestando l’omessa presentazione della dichiarazione IVA, con conseguente recupero di imposta, sanzioni e interessi.
