Giorgio Confente e Nadia Gentina in Eutekne 22.02.2022
Al contrario di quanto asserito dall’Agenzia delle Entrate, la detrazione sarebbe legittima sulla scorta dei principi della direttiva IVA.
Nell’ambito di un’operazione di acquisizione con indebitamento (MLBO), è stata costituita una “società veicolo” (SPV) al fine di rilevare le quote di una società commerciale (c.d. “società target”), in vista della fusione per incorporazione della società target nella SPV. L’operazione straordinaria è finalizzata a consentire la prosecuzione dell’attività commerciale della “target”, con un diverso assetto societario.
Per il processo di acquisizione, la SPV ha commissionato una serie di servizi (consistenti in oneri di natura legale, fiscale, finanziaria, commerciale e tecnica) necessari alla strutturazione dell’intera operazione. La SPV, futura incorporante, ha presentato la dichiarazione IVA indicando il credito emergente dai costi dalla stessa sostenuti per l’operazione straordinaria.
In una situazione così descritta, l’Agenzia delle Entrate solitamente recupera a tassazione l’imposta detratta, ritenendo non sussistenti i requisiti per la detrazione in ragione del fatto che la società SPV si qualificherebbe come holding statica, la cui attività sarebbe consistita essenzialmente in atti volti all’integrazione della società target senza esercitare alcuna attività di carattere commerciale.
Secondo la circolare n. 6/2016 della stessa Agenzia delle Entrate, la negazione del diritto alla detrazione IVA troverebbe conferma anche nella giurisprudenza Ue.
Al contrario, il diritto alla detrazione spetterebbe in presenza del compimento di operazioni rientranti nell’ambito applicativo dell’imposta, quali la prestazione di servizi amministrativi, finanziari, commerciali e tecnici verso le società partecipate (holding operativa).
La posizione dell’Agenzia delle Entrate è stata recentemente confermata e cristallizzata nelle risposte a interpello nn. 17/2019 e 758/2021.
Nella situazione descritta, tuttavia, non si ritiene legittima la negazione del diritto alla detrazione, in quanto risulta non pertinente il richiamo alla fattispecie delle holding, che per oggetto sociale detengono partecipazioni al fine di percepire dividendi ed interessi.
La SPV non può essere qualificata come una holding sulla base del fatto che assume questa denominazione, adotta il relativo codice ATECO e acquisisce le partecipazioni nella società target, trascurando la transitorietà e strumentalità di tale ruolo esclusivamente preordinato alla realizzazione della complessiva operazione straordinaria finalizzata alla incorporazione della “target” per la prosecuzione dell’attività d’impresa.
Non pertinente il richiamo alla fattispecie delle holding
A tal fine dovrebbero essere valorizzati gli atti formati per l’ideazione e l’attuazione dell’operazione straordinaria (es. delibere, verbali, relazione del CdA, progetto di fusione, contratti di finanziamento, incarichi conferiti per le consulenze, ecc.). Tale documentazione dovrebbe coerentemente attestare che la SPV è stata, sin dall’origine, costituita al fine di consentire la prosecuzione dell’attività d’impresa, non svolgendo l’attività tipica delle holding. E ciò indifferentemente nelle ipotesi in cui la SPV sia incorporante o incorporata (fusione inversa).
Al contrario di quanto asserito dall’Agenzia delle Entrate, la detrazione dell’imposta relativa ai costi sostenuti per attuare una operazione di MLBO sarebbe legittima sulla scorta dei principi della direttiva IVA (2006/112/Ce), così come interpretati alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia Ue.
L’art. 168 della citata direttiva ammette il diritto alla detrazione dell’IVA anche nell’ipotesi in cui i costi sostenuti per realizzare una operazione straordinaria non abbiano generato “a valle” operazioni imponibili (Corte di Giustizia Ue, sentenza del 17 ottobre 2018, C-249/17, caso RYANAIR e giurisprudenza ivi citata).
Nel caso delle operazioni di MLBO, il diritto alla detrazione deve essere riconosciuto in base alla consolidata giurisprudenza di legittimità che ammette il predetto diritto in relazione ai costi propedeutici e strumentali all’esercizio dell’attività d’impresa, anche in assenza finale della realizzazione di operazioni attive (Cass. 16 luglio 2020 n. 15239, 24 settembre 2019 n. 23694, 3 ottobre 2018 n. 23994 e 4 dicembre 2013 n. 27198).
Sulla base di quanto esposto, si può ritenere che la SPV rivesta la qualità di soggetto passivo, con diritto alla detrazione dell’IVA.
